Informativo do parecer jurídico finalizado pela Assessoria Jurídica da ASSESPRO Nacional referente à LEI Nº 12.551/2011 - DETERMINA NOVAS NORMAS DO TRABALHO A DISTÂNCIA.

Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (grifamos)

As principais mudanças e impactos com a nova redação são:

1 – a inclusão expressa do trabalho a distância como vínculo empregatício, desde que presentes os pressupostos da relação de emprego. São pressupostos da relação de emprego: a) habitualidade; b) subordinação; c) onerosidade; d) pessoalidade. Ressalta-se que nesse aspecto a jurisprudência já vinha reconhecendo o vinculo empregatício quando presentes os pressupostos da relação de emprego. De um lado, o que a lei fez foi ratificar o entendimento jurisprudencial majoritária até então.

Por outro lado, a simples inclusão expressa do trabalho à distancia poder caracterizar o vínculo empregatício, amplia as possibilidades de seu reconhecimento na justiça.

A título exemplificativo, citamos a jurisprudência a seguir:

“Trabalho a domicílio. Relação de emprego. A existência da relação de emprego não depende da vontade dos contratantes. Emerge da maneira como o trabalho é prestado, porque o contrato de trabalho é, na feliz expressão de Mario de La Cueva, um contrato-realidade. Ao serem analisadas as condições da prestação de serviços em relação aos elementos caracterizadores do vínculo de emprego, lembramos que o elemento subordinação é o mais importante. É ele o fiel que distingue com nitidez o contrato de trabalho dos contratos assemelhados. Havendo autonomia na prestação de serviços não existe a subordinação hierárquica ou subordinação jurídica (Paul Colin citado por Evaristo de Moraes Filho). No presente caso, vislumbra-se, desde logo, que a prestação de serviços da reclamante era voltada para uma das finalidades da reclamada, ou seja, a de proporcionar aos seus associados e freqüentadores, um serviço de alta qualidade no restaurante ou salão de drinks, que para isso necessitava do trabalho de vários profissionais, entre os quais estava a reclamante que, lavando os guardanapos que eram utilizados na sede social, integrava-se a essa atividade, com a sua força de trabalho. Ainda que prestado a domicílio, nem por isso devemos considerar o trabalho da reclamante como autônomo. A subordinação existe, ainda que em escala menor, dado que não há o comando direto do empregador, mas há o comando indireto, eis que o serviço é prestado com remuneração por peça, pouco importando ao empregador a jornada de trabalho do empregado.” TRT 8ª Reg., RO 2921/92, julgado em 19/01/1993. (grifamos)

2 – Outro aspecto está na inclusão do Parágrafo único no art. 6o que amplia o conceito de subordinação. Uma coisa é admitir que o meio telemático e informático pode ser prova de subordinação e a outra é deixar expresso o que caracteriza a subordinação, qual seja: comando, controle e supervisão.

Se aplicarmos essas regras na prática cotidiana, é preciso relevar algumas questões:

1 – Os meios telemáticos e informáticos não são seguros, sabemos o quão vulneráveis são para falsificações de mensagens, documentos, com baixa segurança de sigilo de informações, etc.

2 – O vínculo empregatício, regra geral, implica no controle da jornada de trabalho. Por tratar-se de trabalho à distância, por mais que tenhamos meios eletrônicos evoluídos, na prática, é muito difícil supervisionar e controlar se a pessoa está desenvolvendo seu trabalho no horário normal da jornada de trabalho. Se este realizou durante a madrugada ou no final de semana e deixou de trabalhar durante o dia, por exemplo. Porém, a forma como está determinado na CLT, ao criar o vinculo empregatício do trabalho à distância, o contratante incorre em enormes riscos, como: a) de indenizar horas-extras, sem necessariamente ser devido; b) da obrigação de pagar remuneração fixa sem que o contratado tenha efetivamente trabalhado o tempo integral declarado; c) de indenizar adicional noturno ou horas extras, por estar à disposição da empresa em horário extraordinário.

3 – Além disso, a Súmula 118 do TST diz que os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada. Se acrescentarmos o entendimento da referida Súmula 118 à nova disposição do parágrafo único, art. 6o da CLT, estamos criando lacunas para caracterizar serviço extraordinário o simples atendimento do celular em horário diverso a jornada de trabalho, ou ainda, o recebimento e envio de e-mails como prova de tempo à disposição da empresa.

Sendo assim, em nosso entendimento, estas mudanças na CLT, poderá ampliar significativamente os riscos de vínculo trabalhista e de indenizações trabalhistas indevidas, tendo em vista as dificuldades de provar os pressupostos, devido as facilidades de burlá-los ou criar falsas provas ou ainda pela dificuldade do próprio contratante provar o contrário.

Uma alternativa é contratar com aplicação do ao Art. 62, I, da CLT, enquadrando em serviço essencialmente externo, incompatível com a fixação de horário de trabalho. Importante, neste caso, constar expressamente da sua Carteira Profissional, bem como do Livro de Registro de Empregados. Além disso, as empresas que possuem situações que possam ser afetados pelas novas disposições é recomendável a revisão de políticas de pessoal, normas e controles de pessoal, bem como de concessão de benefícios corporativos como celulares e computadores da companhia.

Essa forma de contratação, não é um privilégio do Setor de TIC e não necessariamente caracteriza exploração de mão-de-obra, é uma tendência natural da evolução dos usos e costumes da nossa sociedade. A informática criou novos usos e costumes, tornou a vida das pessoas mais flexíveis, permitindo adequá-las às vontades pessoais. Muitas vezes são os próprios contratados que preferem e gostariam de ter horários mais flexíveis. Entendemos que ao elaborarmos novas leis é preciso contextualizar à realidade social para não criar injustiças sociais para ambas as partes, contratado e contratante.

Brasília/DF, 06 de janeiro de 2012.

Mami Ueno
Diretora da Ueno Profit e Consultora da Assespro/Nacional